O que fazer quando não é possível realocar gestantes em local não insalubre?

12/08/2019

Pergunta ► Com o advento da reforma trabalhista e a recente decisão do STF (ADIN 5938/DF) sobre a impossibilidade de trabalho de gestantes e lactantes em locais insalubres, como deve proceder o empregador que não conseguir realocar as funcionárias? Elas deverão ser afastadas por auxílio-doença (gravidez de risco), ou haverá a extensão da licença maternidade? Deverá o empregador arcar com o salário da funcionária por todo o período de gestação/lactação?

Resposta ► Com a palavra, o Professor Jorge Cavalcanti Boucinhas Filho.

Diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 394-A da Consolidação das Leis do Trabalho pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADIN 5938, o empregador que não conseguir realocar as funcionárias deverá licenciá-las com garantia de sua remuneração.

A hipótese de auxílio-doença por gravidez de risco pressupõe um laudo médico atestando essa condição. Não deverá essa situação jamais ser utilizada como subterfúgio para afastar empregada gestante que não pode ser realocada. Ainda, a antecipação da licença maternidade também só poderá ocorrer até 28 dias antes do parto (artigo 392, §1º da CLT).

De mais a mais, como o auxílio-doença e a licença maternidade são benefícios outorgados pelo INSS, qualquer atitude destinada à sua concessão indevida e/ou por prazo superior ao estabelecido em lei, ainda que com fins a solucionar a eventual impossibilidade de realocação da empregada, pode ser considerada fraude e severamente punida.

Logo, a única solução possível será o empregador que não dispuser de meios para realocar as gestantes e lactantes em ambiente salubre arcar com o salário da funcionária durante todo o período de gestação/lactação por meio de concessão de uma licença remunerada, sem transferir o ônus da sua situação particular para a autarquia previdenciária.

(*) Jorge Cavalcanti Boucinhas Filho é Professor da FGV/SP. Titular da Cadeira n. 21 da Academia Brasileira de Direito do Trabalho. Diretor da Escola Superior de Advocacia da OAB/SP. Mestre e Doutor em Direito do Trabalho pela USP. Pós-Doutor em Direito pela Université de Nantes, França.

Fonte: JOTA, por Jorge Cavalcanti Boucinhas Filho, 02.08.2019

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